Ao analisar denúncia feita pela Logística Brasil, TCU apontou fragilidades na tomada de decisão da escolha regulatória da Antaq e inexistência de Análise de Impacto Regulatório (AIR) sobre o tema.
A Associação Brasileira dos Usuários dos Portos, de Transportes e da Logística (Logística Brasil) obteve, na última semana, uma importante vitória no Tribunal de Contas da União (TCU) no processo sobre a denúncia acerca de irregularidades relacionadas à omissão de regulação setorial na cobrança da sobre-estadia (demurrage) de contêineres. O órgão apontou que, ao deixar o mercado se auto regular quanto ao valor cobrado e enfrentar apenas casos abusivos que chegassem ao seu conhecimento, a Agência Nacional de Transportes Aquaviários (Antaq), apresentou fragilidades, como a ausência de análise de questões cruciais e a não realização de uma Análise de Impacto Regulatório (AIR).
O TCU entendeu que, ao editar a Resolução Normativa Antaq 18, de Dezembro de 2017, a Agência foi omissa na regulamentação da demurrage, por ter se limitado às definições das cobranças e das parcelas acrescidas pelos agentes intermediários, sem adentrar em aspectos fundamentais sobre o instituto, como sua natureza jurídica e a modicidade na cobrança, aspectos fundamentais para garantir a isonomia entre usuário e transportador marítimo e a prestação de serviço adequado.
A Logística Brasil, ao longo do processo, questionou a Antaq sobre o modelo de cobrança da demurrage de contêiner apresentado na ‘Cartilha de Direitos e Deveres dos Usuários da Navegação Marítima e de Apoio’ e sobre a ausência de regulamentação de critérios para a cobrança da sobre-estadia de contêiner, sobretudo quanto a preços máximos. O TCU solicitou à Antaq o encaminhamento de cópia do processo administrativo que culminou com a aprovação da RN-18/2017 e de eventuais estudos sobre a modicidade dos valores diários cobrados a título de demurrage de contêiner, como também para a atualização do estágio do procedimento administrativo que visa alterar o texto do normativo.
Após a análise, a Secretaria de Fiscalização de Infraestrutura Portuária e Ferroviária (SeinfraPortoFerrovia) concluiu não ter havido omissão da Antaq quanto à sobre-estadia, porém entendeu que a agência fez uma escolha regulatória no sentido de atacar assimetrias de informação, com a definição de alguns elementos relevantes (livre estadia, causas de suspensão de prazo e o momento em que a responsabilidade se encerra), deixando o mercado se auto regular quanto ao valor cobrado.
A avaliação da SeinfraPortoFerrovia foi que, ao não estabelecer um valor máximo de sobre-estadia sob o argumento de que se deve respeitar a liberdade negocial, a autonomia dos contratos e os costumes internacionais, houve um descasamento da solução com os diversos objetivos e preceitos legais relacionados ao transporte aquaviário no Brasil: modicidade da cobrança final pelo serviço de transporte e tratamento igualitário das partes contratantes (transportadores e usuários).
A SeinfraPortoFerrovia determinou prazo de 360 dias para uma AIR acerca de criação de metodologia para controle de abusividade nos valores exigidos de sobre-estadia de contêiner, fundamentando a escolha regulatória adotada com base em estudos e na demonstração de menos prejuízos ao interesse público e do mercado regulado.
O órgão apontou que a alternativa escolhida pela Antaq de não limitar os valores máximos que podem ser cobrados a título de sobre-estadia não foi precedida do devido processo de AIR. “A unidade técnica ressaltou, com propriedade, que as alternativas possíveis foram apontadas sem, todavia, a realização de uma análise contundente e robusta do custo-benefício, do impacto ou dos riscos de cada uma das soluções”, destacou o Ministro-relator do TCU, Vital do Rêgo, em seu voto.
A Antaq alegou ter realizado a AIR a partir de notas técnicas no processo administrativo que embasou a tomada de decisão. Entretanto, o relator descreveu que a SeinfraPortoFerrovia sublinhou que as análises técnicas contidas nessas notas não se aproximam do modelo ideal de uma AIR, ‘nem do ponto de vista formal e nem do ponto de vista material’.
O Ministro do TCU considerou que tais análises se limitaram, de forma ‘vaga e abstrata’, a afirmações de que os debates jurídicos trazem consideráveis impactos regulatórios, que a adaptação dos contratos a um eventual enquadramento jurídico é uma tarefa muito árdua para os transportadores marítimos e que a adoção da natureza de cláusula penal traria enormes prejuízos ao setor. “A decisão de não limitar o valor da sobre-estadia deveria estar embasada em estudos e da demonstração de que é a solução que assegura maiores benefícios e menos prejuízos à sociedade, sob o ponto de vista do interesse público e do mercado regulado”, acrescentou o relator em seu voto.
O relator também sinalizou que uma das questões primordiais a ser enfrentada é a definição da natureza jurídica da demurrage (indenização ou cláusula penal). O Ministro ponderou que ainda não há unificação pela doutrina e jurisprudência brasileiras sobre a matéria, sendo enquadrada como cláusula penal, ora como indenização por danos materiais. Vital do Rêgo entendeu que, apesar de se tratar de discussão jurídica, há consideráveis impactos regulatórios que não podem ser ignorados.
A Antaq, à época, optou por não enfrentar a matéria e defendeu sua intervenção apenas sobre aspectos de assimetria de informação, e não sobre os valores da sobre-estadia sob o argumento de que a natureza jurídica da demurrage é muito complexa e suscetível a debates e a adoção de uma das posições possíveis não traria benefícios regulatórios. “Como frisou a unidade técnica, tal argumento, sem a demonstração, com estudos ou dados técnicos, não pode ser considerado um argumento suficiente para a escolha feita. Os impactos negativos não foram especificados, analisados e nem demonstrados no processo de formação da RN-18/2017, em virtude de não ter sido feita uma AIR envolvendo a discussão”, observou o Ministro-relator.
O relator mencionou ainda que tal indefinição gerou insegurança jurídica no mercado regulado, aumentando o índice de judicialização da questão, o que afeta os limites quantitativos da cobrança da sobre-estadia e os custos totais do transporte aquaviário de contêiner no Brasil, conforme relatado pelo denunciante. Ele elencou que a definição do enquadramento da demurrage como indenização (reparação pelas perdas advindas pela demora na devolução do contêiner) ou cláusula penal (multa para incentivar a devolução do contêiner) implica em consequências diversas no valor que pode ser cobrado.
O Ministro-relator ressaltou também que os contratos de transporte marítimo envolvem atividades de grande complexidade e que o inadimplemento do contrato pode tanto ocorrer por força de eventos da natureza (deslizamentos de encosta, tempestades, enchentes) quanto por fato de terceiro alheio à relação contratual (greve de auditores fiscais, atraso na liberação da mercadoria, interrupção de vistorias).
Em seu voto, o Ministro Vital do Rêgo observou que a cartilha lançada em 2018 pela Antaq não contribuiu para a pacificação do tema, pois definiu que os valores de sobre-estadia seriam livremente negociados e que possui dupla finalidade, o de ressarcimento das perdas e danos do transportador marítimo e a de compelir a devolução do contêiner. “As duas finalidades indicadas induzem ao enquadramento da cobrança em institutos jurídicos diferentes, cada um com os seus efeitos e suas consequências: o ressarcimento das perdas e danos é a finalidade do instituto da indenização e compelir a devolução do contêiner é a finalidade do instituto da cláusula penal”, pontuou.
Nem a cartilha nem a RN-18/2017 estipularam a exigência de comprovação dos valores devidos a título de prejuízo ou limitaram a cobrança ao valor do principal (o frete). Tal fato, segundo o relator, acarreta o aumento da insegurança jurídica no setor e a judicialização da questão, além do aumento do custo final do transporte, ao abrir espaço para cobrança de valores excessivos de sobre-estadia, mesmo que possam vir a ser posteriormente questionados e até cancelados pela atuação da Antaq ou do Poder Judiciário.
O TCU recomendou que o exame pela área técnica da Agência a respeito do tema leve em consideração os seguintes preceitos: (i) cobrança final pelo serviço de transporte seja módica, (ii) partes contratantes (transportadores e usuários) tratadas de forma igualitária, (iii) observância de princípios solidários de respeito aos contratos, como a função social do contrato e a boa-fé objetiva, e (iv) costumes, mesmo os internacionais, sejam recepcionados no Brasil apenas quando forem observadas as disposições legais aqui vigentes.
A Logística Brasil comemora o resultado histórico desse processo no TCU por considerar que houve omissão da agência na edição de uma norma sem estudos suficientes e que favorece a continuidade de cobranças ilegais e abusivas, com condutas lesivas aos usuários, como práticas de sonegação fiscal. Desde 2014, a Associação defende junto à Antaq que a solução para a questão da sobre-estadia passa por sua natureza jurídica, respeitando a legislação e a soberania brasileira. “O tempo mostrou que estávamos certos. A Logística Brasil está muito feliz com o que foi apurado e com o resultado do processo no TCU”, afirmou o presidente da Associação, André de Seixas.
Seixas destacou que o objetivo da denúncia não é impedir a cobrança, mas fazer com que os usuários paguem demurrage em bases justas, garantindo a modicidade dos valores praticados, sem a qual não haveria serviço adequado e competitividade da indústria brasileira. “Em que pese o TCU não ter considerado a Antaq omissa, com todo respeito à Corte de Contas e aos servidores da Agência, mas sair da inércia com estudos insuficientes, como ficou comprovado no processo, não é deixar de ser omissa. Como também ficou demonstrado no processo, a Antaq começou a se mexer sobre o tema, de fato, após a denúncia da nossa Associação”, declarou.
O advogado Osvaldo Agripino de Castro Junior, que representa a Logística Brasil no processo, avalia que a omissão da Antaq para regular a demurrage de contêineres contribui para que a demora na devolução alcance dezenas de vezes o valor do frete e o valor da carga, mesmo que o usuário não tenha culpa alguma sobre o atraso. Ele cita que, em processos anteriores, a Agência preferiu não limitar o valor da demurrage porque, alegando que, sendo uma indenização pré-fixada, não poderia ser comparada a frete, preço ou tarifa, negando assim os preceitos de modicidade e prejudicando pequenas e médias empresas. “A discussão da demurrage é tão ou mais importante que o frete”, compara.
Agripino vê os apontamentos do TCU como uma ‘puxada de orelha’ ao trabalho da Agência reguladora. O especialista em Direito Marítimo e Portuário ressalta que, antes de encaminhar a denúncia ao Tribunal, as questões foram levadas ao conhecimento da Antaq. Ele acrescentou que a AIR ocorreu após a ida da associação ao TCU. “Parece uma anomalia ter que ir à Corte de Contas dizer o que a agência tem que fazer. Isso não deveria ser recorrente”, comentou Agripino.
O presidente da Logística Brasil acredita que empresários, profissionais, entidades do setor, além de agentes públicos, precisam parar de bater palmas para armadores estrangeiros e começar a ver os estragos que muitos deles causam ao país, seja por meio das cobranças caras e ilegais, seja por meio de condutas oportunistas e lesivas, incluindo sonegação fiscal. “Esta é a segunda vez que o TCU remete processo de armadores estrangeiros à Receita Federal. No fim, quem está pagando essa conta é o cidadão brasileiro”, alertou Seixas.
A Associação acredita que, para o processo na Corte de Contas, houve um trabalho técnico que permitiu deixar abertas duas possibilidades de natureza jurídica que o TCU poderia analisar, chegando à conclusão sobre o que era mais pertinente para a decisão tomada pela Antaq. “A Logística Brasil não vai parar por aí. Faremos mais denúncias, pois, nesse processo, mais uma vez, constatamos que, se dependermos da regulação da Antaq, ficaremos a ver navios. É chegada a hora de mudanças drásticas na agência”, apontou.
A Logística Brasil reconhece que existem muitos servidores capazes para assumir a regulação da Agência, mas que é notório que cargos como superintendências e gerências são escolhidos também por apoios políticos. “É preciso mudar o formato de regulação. A Antaq precisa respirar novos e melhores ares em determinadas áreas, principalmente na regulação e no transporte marítimo”, defendeu.
(A integra do relatório, do voto do relator e do Acórdão do Processo TC 005.639/2019-0 poderá ser acessada através do link abaixo:
http://www.logbras.org/TC-005.639-2019-0-VR-Acordao-sobre-estadias-de-conteineres.pdf)
Entenda
A sobre-estadia de contêiner é a extrapolação do período de franquia (free time ou estadia),
estipulado, pelo transportador marítimo ou intermediário, para devolução da unidade contentora, momento em que habilita aquele que disponibiliza o contêiner a cobrar um valor, em geral contado por dia. A sobre-estadia é cobrada no porto de origem (na exportação – denominada detention) ou de destino (na importação – denominada de demurrage).
Atenciosamente,
André de Seixas
Diretor-Presidente
Associação Brasileira dos Usuários dos Portos, de Transportes e da Logística — LOGÍSTICA BRASIL
Tel: (21) 3435-0231 – 99930-2089
Conheça nossa associação navegando pelo site: http://logisticabrasil.org/
